平成26年度問4

この問題は2014年度(H26)に出題されたものです。出題時点の法令・制度に基づく内容のため、現行の内容と一致しない場合があります。

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AがBとの間で、CのBに対する債務を担保するためにA所有の甲土地に抵当権を設定する場合と根抵当権を設定する場合における次の記述のうち、民法の規定によれば、正しいものはどれか。

1. 抵当権を設定する場合には、被担保債権を特定しなければならないが、根抵当権を設定する場合には、BC間のあらゆる範囲の不特定の債権を極度額の限度で被担保債権とすることができる。

2. 抵当権を設定した旨を第三者に対抗する場合には登記が必要であるが、根抵当権を設定した旨を第三者に対抗する場合には、登記に加えて、債務者Cの異議を留めない承諾が必要である。

3. Bが抵当権を実行する場合には、AはまずCに催告するように請求することができるが、Bが根抵当権を実行する場合には、AはまずCに催告するように請求することはできない。

4. 抵当権の場合には、BはCに対する他の債権者の利益のために抵当権の順位を譲渡することができるが、元本の確定前の根抵当権の場合には、Bは根抵当権の順位を譲渡することができない。

解答・解説を読む

正解: 選択肢4

正解は 選択肢4 です。

本問は、物上保証人（A）が債務者（C）の債権者（B）のために設定する抵当権および根抵当権についての理解を問う問題です。

選択肢1：誤り
抵当権の場合、被担保債権を特定する必要があります。一方、根抵当権の場合は一定の範囲に属する不特定の債権を被担保債権としなければならず（民法398条の2第2項）、「あらゆる範囲の不特定の債権」を担保する包括根抵当権を設定することは禁止されています。
選択肢2：誤り
抵当権も根抵当権も、第三者に対抗するための要件は登記のみです（民法177条）。根抵当権の対抗要件として、債務者Cの承諾（異議を留めない承諾）は不要です。
選択肢3：誤り
他人の債務のために自己の財産を担保に供した者を物上保証人といいます。物上保証人には、保証人のような催告の抗弁権や検索の抗弁権は認められていません。したがって、抵当権であっても根抵当権であっても、AはまずCに催告するように請求することはできません。
選択肢4：正しい
抵当権者は、他の債権者の利益のために抵当権の順位を譲渡することができます（民法376条1項）。しかし、元本確定前の根抵当権については、特定の債権者のための順位の譲渡や放棄をすることはできません（民法398条の11第1項ただし書）。したがって、本肢の記述は正しいです。